В проигрыше — «физики»-инвесторы з Строительным компаниям запретили использовать инвестдоговоры для привлечения средств в строительство жилья. Очередной раунд борьбы между крупными и мелкими застройщиками закончился ничьей.
Более жесткие условия финансирования строительства жилья, по мнению большинства экспертов, уже не первый год лоббируют крупные строительные компании, которым не на руку растущая из года в год конкуренция. Чем больше игроков на рынке, тем меньше возможностей удерживать высокие цены на квадратные метры.
Невыгодная конкуренция
Закон «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью», появился в виде проекта в 2003 году, по мнению участников рынка, не без участия банка «Аркада». На первый взгляд, идея документа благородная — защитить инвесторов от недобросовестных застройщиков путем введения в схему инвестирования строительства жилья финансовых посредников.
Но в то же время требование о привлечении средств населения в строительство только через специальные фонды (фонды финансирования строительства или фонды операций с недвижимостью), которые создаются банками или финансовыми компаниями, автоматически вытесняло с рынка почти всех застройщиков. Кроме Киевгорстроя, «Житло-Інвеста» и Познякижилстроя, которые заблаговременно подготовились к нововведениям, создав финансовые учреждения под свои проекты.
Закон был принят Верховной Радой и вступил в действие с 1 января 2004 года. На некоторое время новые правила посеяли смятение среди мелких строительных компаний, ведь инвестиционные договоры или договоры долевого участия в строительстве, заключавшиеся между гражданами и застройщиками напрямую, вроде бы выпали из правового поля. Однако, как оказалось, разработчики закона все юридические нюансы существующих на то время схем финансирования строительства не учли.
Опомнившись, юристы мелких компаний засыпали властные структуры, такие как профильный парламентский комитет и Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг, письмами с просьбой разъяснить суть этого закона. Из разъяснений следовало, что нелегитимность прямых договоров между инвестором и застройщиком не однозначна, поскольку соответствующие поправки в Закон «Об инвестиционной деятельности» внесены не были.
Так что строители продолжили заключать с населением инвестиционные договоры (договоры долевого участия). До судебных исков на предмет нелегитимности такого договора дело так и не дошло. По данным консалтинговой компании «ВЕГА-консалтинг», за два последних года, несмотря на массовость инвестиционных договоров, имел место только один судебный прецедент.
В начале 2004 года в Хозяйственный суд Запорожской области был подан иск частного предпринимателя, который требовал признать недействительным договор долевого участия в строительстве, заключенный местной строительной компанией и гражданами. Суд признал договор недействительным. Однако распространения такие судебные дела не получили. По словам судьи Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины Василия Гуменюка, если бы такое дело дошло до судов вышестоящих инстанций, вердикт был бы, скорее всего, в пользу ответчика.
Обходной маневр
Тем не менее часть застройщиков среднего звена все-таки решила не рисковать и сменила инвестиционные договоры на более сложный механизм привлечения средств граждан. Деньги населения начали привлекаться через выпуск так называемых целевых жилищных облигаций.
Особенностью этих ценных бумаг является то, что деньги по условиям выпуска инвестору — владельцу облигаций не возвращаются — облигации по истечении срока обращения погашаются непосредственно квадратными метрами. Для строителей облигационная схема также оказалась очень привлекательной с точки зрения налогообложения. Появление в схеме такого звена, как инвестиционные фонды, позволило застройщикам отсрочить уплату налога на прибыль и НДС.
Закон «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» был принят еще в 2001 году, но до 2004 года инвестиционные фонды были редкостью. С половинчатым введением в инвестиционные схемы финансовых посредников начался настоящий бум строительных облигаций (общий объем эмиссий —
1,2 млрд грн). В 2005 году объем выпуска жилищных облигаций превысил отметку в 4 млрд грн, составив почти половину объема всех корпоративных выпусков облигаций в Украине.
Вторая попытка
В прошлом году авторы Закона «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» решили исправить собственные ошибки. Под лозунгом «упорядочивания ипотечного законодательства» в парламент был подан законопроект, цель которого — окончательно поставить крест на финансировании строительства без финансовых посредников. В частности, в Законе «Об инвестиционной деятельности» должна была появиться норма, по которой привлечение средств граждан в строительство возможно только через фонды финансирования строительства (ФФС) или фонды операций с недвижимостью (ФОН).
Впрочем, подобная идея вызвала немалое сопротивление компаний по управлению активами, на то время уже успевших сформировать свое влиятельное парламентское лобби. В итоге, парламент принял закон, запретивший использовать инвестдоговоры для привлечения средств в строительство жилья. Вместе с тем, финансирование строительства может осуществляться только через ФФСы, ФОНы, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды и через выпуск беспроцентных облигаций. 14 января соответствующие изменения вступили в силу.
Новые стратегии
Однако и поныне у юристов нет однозначного мнения о неправомерности использования инвестдоговоров. Иван Мищенко, юрист адвокатского объединения «Василий Кисиль и Партнеры», считает, что с 14 января этого года законность инвестиционных договоров стала более сомнительной, чем после 1 января 2004 года. Таким образом, значительно возросли риски судебных исков против застройщиков, использующих инвестиционные договоры и договоры долевого участия.
Успешно судиться теперь могут инвесторы, недовольные качеством строительных работ, темпами строительства профинансированных объектов (по информации Контрактов, только в Киеве по разным причинам сорван график сдачи почти 30 домов). Но в то же время они не могут расторгнуть договор в одностороннем порядке, поскольку в таком случае должны уплатить партнеру, то есть строительной компании, неустойку в размере 10-20%.
Такой пункт предусмотрительно внесен в договоры большинства строительных компаний. Главную опасность для строительных компаний представляют налоговики, крайне заинтересованные в том, чтобы инвестдоговоры были признаны недействительными, ведь тогда строителям придется платить налог на прибыль сразу, без отсрочки.
Впрочем, юристы строительных компаний уже нашли способ минимизировать риски. Назвав свое прямое соглашение с гражданином договором поручения, комиссии или совместной деятельности (такие договорные отношения регулируются только Гражданским и Хозяйственным кодексами и не относятся к инвестиционным), застройщик сможет продолжить привлекать средства населения. Эксперты не исключают, что большинство строительных компаний предложат своим инвесторам перезаключить инвестдоговоры на договор поручения, комиссии или совместной деятельности.
Независимые юристы советуют согласиться на такое предложение, поскольку у многих строительных компаний в «активах» только офис и право на аренду земли. В случае банкротства или просто исчезновения из поля зрения такого застройщика, имея на руках лишь непризнанный законом инвестдоговор, на возвращение вложенных средств можно не рассчитывать.
Фондофобия
Для застройщиков основным минусом схемы финансирования строительства через ФФС является ее высокая стоимость. Во-первых, уставный фонд финансовой компании должен составлять минимум 3 млн грн (в то время как некоторые застройщики выпускают облигации на сотни миллионов гривен, имея в уставном фонде лишь несколько десятков тысяч гривен). Во-вторых, за управление средствами финансовые посредники взимают комиссионные (хотя некоторые застройщики назначают своим карманным управителям нулевое вознаграждение).
В-третьих, механизм ФФС, в отличие от облигаций или даже инвестиционных договоров, не дает возможности оптимизировать налоговые платежи. И наконец, застройщикам не по душе весьма широкие полномочия управляющих фондов. Кстати, именно из-за этих широких полномочий не получило распространения сотрудничество застройщиков с крупными банками.
Последние в роли управляющих фондов выглядят наиболее логично. Во-первых, они имеют хорошую репутацию среди граждан, во-вторых, способны подстраховать застройщика собственными кредитными ресурсами. Не сложилось — для строителя сотрудничество с «чужим» банком означает уменьшение доходности бизнеса и ограниченные права.
Между прочим, обновленный Закон «Об инвестиционной деятельности» еще больше урезал права застройщиков, сотрудничающих с финансовыми учреждениями. Если раньше право собственности на незавершенное строительство принадлежало строителю, то теперь оно должно принадлежать управляющему ФФС. Кроме того, управляющему предоставлено право отказаться от услуг застройщика, если тот не соблюдает требования, касающиеся себестоимости строительства или сроков возведения жилья. Он также имеет право требовать от застройщика возврата средств.
Впрочем, несмотря на попранные права, застройщики все же создают ФФС. По данным Госфинуслуг, к концу 2005 года были созданы 54 специализированные финансовые компании, исключительной деятельностью которых является привлечение средств от физических лиц для финансирования объектов строительства. В свою очередь финансовые компании создали 75 фондов и уже привлекли через них 0,5 млрд грн. Правда, инвестиции аккумулируют только треть фондов, остальные, очевидно, созданы на всякий случай. Со вступлением в силу поправок к Закону «Об инвестиционной деятельности» количество ФФСов и ФОНов будет расти в геометрической прогрессии.
По мнению Романа Тищенко, заместителя начальника отдела кредитования управления развития индивидуального бизнеса Укрсоцбанка, теперь основными механизмами привлечения средств в строительство будут ФФС типа А (больше прав и больше ответственность застройщика) и эмиссии беспроцентных (целевых) облигаций.
Ничья не в пользу инвестора
Для инвестора-гражданина распространение механизма ФФС — хорошая и плохая новость. Наличие контролируемого Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых услуг финансового посредника делает инвестирование в строительство менее рискованным и более прозрачным. Вместе с тем, если застройщики начнут массово отказываться от инвестиционных договоров в пользу более затратных механизмов финансирования, квадратные метры в новостройках, очевидно, будут дорожать.
Как формировался спрос на воздух
В 90-х годах из-за сокращения государственного финансирования жилищно-строительная отрасль пережила глубокий кризис (общая площадь введенного в эксплуатацию жилья уменьшилась с 14,1 млн кв. м в 1992 году до 5,5 млн кв. м в 2000 году). Реанимировали жилищное строительство средства граждан. С 2001 года, объемы строительства жилья начали возрастать и достигли в прошлом году 8 млн кв. м. Впрочем, для удовлетворения нынешнего спроса на жилье и таких объемов мало — сейчас на одного украинца приходится 20 кв. м жилья.
В Европе этот показатель составляет 40-50 кв. м. Неудовлетворенный спрос привел к стремительному подорожанию квартир (что для строительных организаций вылилось в рентабельность на уровне 30-200%), а также появлению такого феномена, как торговля «воздушными» метрами. В развитых странах, по словам Ларисы Гавриш, директора финансовой компании «Панта Рей Капитал», продажа гражданам жилья, строительство которого еще не началось, почти не практикуется.
Не исключено, что как раз невозможность «скопировать» механизм финансирования жилищного строительства с какой-нибудь западной страны и является причиной того, что с деньгами украинцев (инвесторов строительства) перманентно экспериментируют.
Первыми привлекать средства граждан для возведения жилья догадались столичные строители. Киевский банк «Аркада» еще в 1996 году начал массово привлекать средства населения под строительные проекты Киевгорстроя. В условиях, когда государственные программы финансирования строительства сокращались, а банки предлагали слишком дорогие кредиты, средства граждан стали основным источником финансирования строительства.
Первенство Киевгорстроя в привлечении средств населения позволило ему за несколько лет вырасти в крупнейший строительный холдинг в Украине. В 2000 году деятельность Аркады по привлечению средств граждан в доверительное управление получила правовую основу — был принят Закон «О проведении эксперимента в жилищном строительстве на базе холдинговой компании «Киевгорстрой».
Идея финансировать строительство жилья за счет средств населения не могла не вдохновить и других застройщиков. Строительные компании начали появляться, как грибы после дождя. Уже в 2001-2002 годах строительство жилья, инвесторами которого выступали граждане, получило массовое распространение по всей Украине. По данным Министерства строительства и архитектуры, за последние 5 лет было выдано 53 тысячи лицензий на строительную деятельность, а львиная доля (более 70%) жилищного строительства профинансирована именно за средства граждан.
В отличие от Киевгорстроя все остальные строительные компании привлекали эти средства без помощи банков или других финансовых посредников. Следует заметить, что инвестиционные договоры и договоры долевого участия в строительстве использовались строительными компаниями в схемах оптимизации налогообложения.
В соответствии п. 7.9 Закона «О налогообложении прибыли предприятий», привлеченные с помощью таких договоров средства можно не относить к валовым доходам. Налоговые обязательства у застройщика возникают только в момент передачи жилья инвестору, то есть компания получает право на налоговый кредит.
[Контракты, 09 февраля 2006]